转包违法么(转包与挂靠的区别)

如何区分违法发包、转包、违法分包、挂靠?

一、违法发包

定义:建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。

情形:

(一)建设单位将工程发包给个人的;

(二)建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的;

(三)依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的;

(四)建设单位设置不合理的招标投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的;

(五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

二、转包

定义:承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

情形:

(一)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;

(二)承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

(三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;

(四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的;

(五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

(六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

(七)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;

(八)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;

(九)施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程,在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中,联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的,并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的,视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

三、违法分包

认定:承包单位承包工程后违反法律法规规定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

情形:

(一)承包单位将其承包的工程分包给个人的;

(二)施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;

(三)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;

(四)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;

(五)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;

(六)专业作业承包人除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

四、挂靠

认定:指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

情形:

(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;

(三)转包行为中第(三)至(九)项规定的情形,有证据证明属于挂靠的。

五、“三包一靠”的法律区别

1、分包与转包的区别

分包有合法与违法之分,转包则没有。

合法分包的内容是除主体结构施工外的部分工程,转包的内容是全部工程。

合法分包的情况下,承包人要对分包工程进行现场管理;转包的情况下,转包人则不对工程进行管理。

合法分包情况下,需要分包工程承包人具有资质;转包情况下,无论转承包人是否具有资质,都是无效的。

二次分包属于违法分包,肢解分包则名为分包实为转包。

2、转包与挂靠的区别

对外关系:转包表现为在转包人与发包人的关系、转包人与转承包人的关系;挂靠则表现为发包人与被挂靠人之间的关系。

活动名义:转包关系下,转承包人一般是以自己名义进行活动;挂靠关系下,挂靠人一般以被挂靠人的名义进行活动。

主体:转包关系中,转包对象可以是有资质的单位、无资质的单位、个人;挂靠关系中,挂靠人一般是无资质或资质条件不够的单位或个人。

六、“三包一靠”的法律处理

合法分包属于法律允许的经营行为,应认定为有效并依照合同的约定进行处理。违法分包、非法转包和挂靠是法律明确禁止的行为,应认定为无效,同时人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。

在结算问题上,转包、挂靠、违法分包签订的建设工程合同被确认无效后,若建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

在行政、刑事责任问题上,主要有罚款、降低或吊销资质、停业整顿、吊销营业执照、取缔、没收违法所得、构成犯罪追究刑事责任。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中的处罚规定:对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位,可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目,并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查,对达不到资质标准要求的限期整改,整改后仍达不到要求的,资质审批机关撤回其资质证书。

综上所述,建设工程的“三包一靠”既有联系又有区别,准确理解和把握这个问题,是准确分析和处理实务问题的关键。工程实务中,应该严格区分以上概念并准确进行实务处理。

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