一建法规考点精讲讲义（1Z301070建设工程担保制度(一））

1、债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现债权，可以依照法律规定设担保物权。第三人为债务人向债权人提供担保时，可要求债务人提供反担保。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

2、担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金。保证最常用。

（1）保证：保证人和债权人约定，债务人不履行债务时，保证人按约定履行责任。具有代为清偿能力的法人等组织、公民可作保证人，工程中担保标的额大，保证人往往是银行（保函）等。

3、保证方式：(1)一般保证：当事人合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。在主合同纠纷未经审判或仲裁且债务人财产依法强制执行不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但有下列情形之一的除外(1)债务人下落不明，且无财产可供执行；(2)人民法院已经受理债务人破产案件； (3)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；(4) 保证人书面表示放弃本款规定的权利。(2)连带责任保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。债务人在债务履行期届满未履行债务的，债权人可以要求债务人履行责任。

4、合同中保证方式没有约定或者约定不明，按一般保证承担责任。保证人资格：机关法人不得为保证人，但经国务院批准的除外。以公益为目的非营利法人、非法人组织不得为保证人。未对担保范围约定或不明确，应当对全部债务承担责任。

5、保证期间：债权人依法将主债权转让，保证人在原保证范围内继续承担责任。债权人许可债务人转让债务，应取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

6、债权人与债务人变更主合同，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任。

7、保证期：未约定保证期：一般保证保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。连带责任保证债权人有权自主债务履行期届满之日6个月内要求保证人承担保证责任。

8、工程中常见担保：施工投标保证金、施工合同履约保证金（现金、银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票等）；工程款支付担保：招标人要求中标人提供履约担保，招标人应同时向中标人提供工程款支付担保（保函）。承包人应在发包人支付前7天提供预付款担保，在预付款完全扣回前应保证担保持续有效，预付款担保额度随预付款扣回额应相应减少。

9、抵押权：为担保债务的履行，债务人或第三人不转移财产的占有，

将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或发生约定情形，债权人有权就该财产优先受偿。提供抵押财产的为抵押人，债权人为抵押权人，担保的财产为抵押财产：这类财产不会轻易灭失，其所有权转移应经一定程序。有处分权的下列财产可以抵押(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用地使用权；(3)海域使用权；(4)生产设备、原材料、半成品、产品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(6 )交通运输工具；(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。可以将上述财产一并抵押。(1)-( 3 )项、 (5) 项应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

10、下列财产不得抵押(1)土地所有权 (2) 宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但法律规定除外 (3 )学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施 (4) 所有权、使用权不明或者有争议的财产 (5 )依法被查封、扣押、监管的财产 (6 )法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。动产抵押权自抵押合同生效时设立;未登记不得对抗善意第三人。11、抵押期间抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。未经抵押权人同意不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。